[교양] 왜 어리다고 봐주고, 심신미약이라고 봐주는 건가요!

 

 

(이번 글은 각자 판단이 매우 다를 수 있는 민감한 주제로 최대한 객관적 내용만으로 쓰려고 노력했습니다.) 

 

 

 

 

 

) 

 

 

살다보면 자신은 도저히 이해하지 못 하는 이유로 

처벌을 받지 않거나 감경되는 사건을 보기도 합니다. 

 

특히 대중들을 분노케 하는 대표적인 것들로는 

 

 

 

 

소년법 적용으로 성인보다 약한 처분을 받는 사건이나 

만 14세 미만 형사미성년자로 아예 처벌을 받지 않은 사건,

 

 

 

흉악범죄자가 음주 등의 이유로 심신미약을 주장하며 

감경을 요구하는 것 따위가 있습니다. 

 

 

 

 

 

많은 사람들이 여기에 분노하며 

저런 이유들을 이용해 엄벌 받아야 마땅한 나쁜 놈들이 

처벌을 피하거나 줄어드는 것이라고 얘기합니다. 

그리고 '나이가 어리다고 봐주는 게 어딨냐!', 

'도대체 술 먹었다고 왜 봐주는 것이냐!'라고 하며 

소년법 및 심신미약 감형의 폐지를 주장합니다. 

 

그런데 대체 왜 법제도가 처벌받아야 마땅한 짓을 한 사람을

왜 어리다고 봐주고, 술 먹었다고 봐주는 것일까요? 

그 이유에 대해 궁금하신 적은 없으신가요? 

 

 

 

 

 

 

오늘 소개해드릴 것은 범죄의 성립요건의 마지막 요소에 

해당하는 '책임'에 대한 내용입니다. 

 

'책임'의 주된 내용을 간략히 말씀드리자면 

어떤 범죄를 저지른 사람에게 그 죄를 저지르지 않았기를

기대할 수 있느냐의 문제입니다.

 

 

 

 

 

무슨 뜻인지 모르실 수 있기 때문에 

빠르게 예를 들어보겠습니다. 

 

 

저 아이는 옆의 여성의 엉덩이를 만졌습니다. 

우리가 알기로는 타인의 엉덩이를 만지는 것은 

성추행으로서 마땅히 처벌받는 행위입니다. 

 

그런데 저 아이가 진정 성추행으로 처벌받아야 마땅할까요?

아무도 그렇게 생각하시지 않을 겁니다. 

피해자 여성은 약간 당황한 것 같지만 

그녀조차도 그저 웃을 뿐 화를 내거나 따지지 않습니다. 

왜 그럴까요? 

 

그 이유는 남의 엉덩이를 만지는 게 문제라는 것을 

전혀 이해하지 못할 정도로 어린 나이이기 때문입니다. 

공갈젖꼭지를 물고 있는 나이의 아이한테 

사회규범에 맞는 행위를 기대하기 어렵죠. 

그렇기에 유아에게 일반인의 잣대로 평가하지도 않고 

저 아이를 성추행으로 처벌하지도 않습니다.

(물론 아이가 성추행을 하고자 한다는 의도, 즉 주관적 구성요건이 미비하다는 것으로 볼 수도 있습니다.) 

 

 

 

이를 조금 어려운 말을 써서 표현하자면 

아이에게 책임능력이 없기 때문에 

아이의 행동에 책임을 물을 수 없다라고 할 수 있습니다. 

 

범죄성립 요건의 '책임'은 바로 이런 것을 뜻합니다. 

 

 

 

 

 

사실 앞서 '위법성조각요소'에서 

'책임조각요소'에 관한 내용이 

일부 나오기도 했습니다. 

 

 

 

 

앞에서 보셨다시피 정당방위와 긴급피난은 

위법성조각요소로 처벌을 면해주는 것입니다. 

반면 야간 등 불안한 상태에서 공포, 경악, 흥분, 당황할 때도

면책을 해주는 내용이 있는데 

이것이 책임조각요소입니다. 

 

 

 

 

 

즉, 시야가 확보되지 않고 공포심이 들며 

강력범죄 발생률이 높은 야간과 같이 불안한 상태에서는

실수나 오판이 많을 수밖에 없고, 

상황파악이 용이한 낮보다 상식적 판단 및 행동에 대한 

기대가능성이 떨어질 수밖에 없습니다. 

책임능력은 되는데 그 능력이 발휘되기 어려운 상황입니다.

따라서 책임을 면해주는 것이죠. 

 

 

 

 

 

대중들이 분노하는 어리다고 감경해주고, 

심신미약으로 감경해주는 것이 넓은 틀에서 봤을 때 

위에서 본 아이가 엉덩이를 만지는 것을 처벌하지 않거나 

실수나 오판이 많을 수밖에 없는 상태에서는 

처벌하지 않는 것과 일맥상통합니다. 

 

물론 차이점이라면 나이나 상태, 상황 등에 따라 

아예 면책을 하기도 하지만 

처벌하되 일부 감경만 하는 경우가 있죠. 

 

물론 어느 나이 때부터 책임능력이 있느냐의 문제나

음주 범죄가 사회적 문제로 떠오르는 때에 

감경을 해주는 게 옳으냐의 문제는 

저마다 의견이 다를 수 있는 것이므로

더 언급하지는 않겠습니다. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

형법 조문에 있는 책임과 관련된 조문을 보겠습니다. 

 

 

1. 나이가 어린 경우 

 

 

 

위에서 본 아이가 엉덩이를 만진 경우입니다. 

 

형법 제9조는 만 14세 미만을 형사미성년자로 규정해 

해당 나이대는 형사처벌을 하지 못하게 하고 있습니다. 

즉, 만 14세 미만은 행위에 대한 책임능력이 없다고 

형법에서는 보는 것입니다. 

 

 

 

 

단, 만 10세 이상 만 14세 미만은 소년법의 촉법소년에 

해당해 보호처분으로 인해 감호 등을 받을 순 있습니다. 

소년법을 소개해드리는 자리는 아니기 때문에 

아동 및 청소년에 대한 처분은 생략하겠습니다. 

 

 

 

 

 

2. 심신의 문제로 판단력이 낮아진 경우 

 

 

위에서 본 심신미약이 이것에 해당합니다. 

 

형법 제10조는 심신장애를 규정해 처벌을 면하거나 

감경하는 규정을 다룹니다.

심신장애는 심신상실과 심신미약으로 나눕니다. 

 

그 중 심신상실은 변별력이 아예 없어 제대로 된 판단을 

전혀 하지 못하는 상태를 뜻하며, 책임능력이 없다고 봅니다.

이 경우 책임조각으로 처벌하지 않습니다. (제1항) 

 

심신미약은 변별력이 아주 없지는 않더라도 

미약한 경우에 감경할 수 있습니다. (제2항)

(원래는 내용은 '형을 감경한다'로 심신미약이면 반드시 감경해야 하는 필수적 감경 요소였으나 조두순 사건, 서울 강서구 PC방 살인 사건 등의 사건으로 여론이 나빠지자 법 개정으로 '감경할 수 있다'로 고쳐 판사의 재량대로 할 수 있는 임의적 감경 요소로 바뀌었습니다.)

 

 

 

많은 분들이 이 심신장애로 인해 처벌을 하지 않거나 

감경하는 것에 반감을 가지셔 악법이라고 여기시는 분도 

있으십니다만 꼭 나쁜 것만은 아닙니다. 

 

 

 

 

정윤철 감독 작품인 영화 '말아톤'을 아시나요? 

이 영화는 어렵지만 꿋꿋하게 살아가는 자폐증 자녀를 둔

가족에 대한 내용을 다루고 있는 영화입니다.

주인공인 윤초원(조승우 분)은 20살이지만 

5살 정도의 지능을 가진 사람으로 

위에서 본 심실상실자로 봄 직합니다. 

 

얼룩말을 좋아하고 천진난만한 성격을 가져 

영화에서는 이 때문에 사건이 발생합니다. 

 

 

 

얼룩말 같은 무늬의 치마를 입은 여성을 보고는 

자신이 좋아하는 얼룩말이라고 생각해 

여성의 엉덩이를 만지고 그녀의 남자친구에게 

흠씬 두들겨 맞습니다. 

 

 

 

 

초원의 어머니(김미숙 분)는 남자를 막기 위해 달려들고 

윤초원은 사건을 수습할 때마다 자신의 어머니가 외쳤던 

"우리 아이에게는 장애가 있어요!"를 뒤에서 계속 외치며 

관객이 느끼는 안타까움을 배가시킵니다. 

만약 이런 심신장애를 인정하지 않는다면 

영화 속의 주인공도 감옥행을 면치 못할 겁니다. 

 

영화 '말아톤'의 윤초원처럼 지속적 형태의 

심신장애도 있습니다만, 

음주나 급박한 상황, 충격적 사건 등에 일시적으로 나타나는

심신장애도 있습니다. 

 

 

 

한편 '그럼 일부러 술을 먹든 뭘 하든 심신장애를 만들고 

범죄를 저지르면 되겠네?'라고 생각하실 분도 있으실 텐데

언제나 적용되는 건 아닙니다. 

위험의 발생을 알면서 고의로 심신장애에 빠져 

범죄를 저지른 경우는 면책이나 감경해주지 않습니다.

(제3항) 

나아가 판례에서는 고의뿐만이 아니라 

과실로 심신장애에 빠진 경우도 처벌합니다. 

 

 

 

 

 

 

 

이런 것의 가장 대표적인 예가 

탤런트 조형기 씨의 음주운전 사건이 있습니다. 

조형기 씨는 원심에서 심신상실을 인정받아 감형되었지만

항소심에서 제3항에 따라 감경을 인정하지 않은 판결은 

판결을 했습니다. 

 

 

이처럼 고의 및 과실로 심신장애에 빠진 상태에서 

범죄를 저지른 것을 두고 

'원인에 있어서 자유로운 행위'라고 합니다. 

 

 

 

 

 

3. 청각장애인인 경우 

 

 

 

형법에는 '농아자'라고 표현되었는데 쉽게 쓰면 

청각장애인을 의미합니다. 

 

 

 

귀먹을 롱(聾)과 벙어리 아(啞)를 쓰는데 

대체로 청각장애가 있어 듣지 못하는 사람들이 

말하기도 못하므로 농아자는 청각장애인을 

의미한다고 보셔도 됩니다.

 

심신장애가 없더라도 제대로 듣지 못하거나 

제대로 말하지 못하는 사람의 경우 

의사소통의 어려움이 있기 때문에 

장애가 없는 일반인만큼 정확한 판단을 할 수 있다고 

기대하기 어렵습니다. 

그래서 감경을 해주죠. 

 

 

 

 

 

4. 범죄를 저지를 것을 강요된 경우 

 

 

정신도 멀쩡하고 신체도 이상이 없는 사람이라도 

누군가의 강요에 의해 어쩔 수 없이 잘못을 저질렀다먼 

책임을 묻기 어렵습니다. 

 

형법 제12조는 저항할 수 없는 상태에서 강요된 범죄는 

책임조각요소로 보고 있습니다. 

범죄성립의에서의 책임은 

범죄를 저지르지 않았을 수 있음에도 

저질렀는지를 따지는 건데 

저항할 수 없는 강요는 저지르지 않을 수가 없는 것이죠. 

 

 

 

 

 

영화 '빅매치'는 형이 인질로 잡힌 

인기 이종격투기 선수 최익호(이정재 분)가 

형을 잡고 있는 인질범이 주는 미션을 해내며 

형을 구하기 위해 어떤 고난에도 꺾이지 않고 

극복하는 스토리입니다. 

 

여기서 인질범의 협박 때문에 최익호는 

도주죄, 공무집행방해죄, 폭행죄, 주거침입죄 등 

온갖 범죄를 저지릅니다. 

 

 

 

분명 죄를 짓긴 했지만 자기 가족이 인질로 잡힌 상태에서

나 하나 살자고 인질범에게 불응할 사람이 몇이나 될까요?

죄를 저지른 것도 자신의 의사가 아닌 

인질범의 의도였으므로 영화의 경우도 

처벌하지 않을 것으로 생각됩니다. 

 

인질범에게 놀아난 것도 비극인데 

인질범에게 강요되서 하게 된 행동들까지 

고스란히 처벌받으라면 정말 억울할 겁니다. 

 

 

 

 

 

5. 죄에 해당하는 행위지만 죄가 아닌 줄 알고 범한 경우 

 

 

자신의 행동이 죄인 줄 모르고 하는 경우가 제법 많습니다.

그런데 우리법은 기본적으로 단순히 법에 대해 알지 못해 

죄를 저질렀다고 봐주지는 않습니다. 

 

 

 

 

 

 

 

 

사람 패놓고 자기는 법적으로 그래도 되는 줄 알았다고 하여

봐주면 안 될 것입니다. 

판례에서도 정말 죄인지 모르고 때렸더라도 

고의로 때린 것처럼 처벌합니다. 

 

그런데 형법 제16조는 '오인에 정당한 이유가 있는 때'에는

면책해준다고 명시되어 있습니다. 

즉, '죄가 아닌 줄 알았다'는 게 

단순히 법령을 모를 때 적용되는 게 아니고, 

죄가 아니라고 인식할 만한 특정한 상황을 의미합니다. 

 

어떤 경우가 있을까요? 

 

 

 

이를테면 법률의 변경이나 신설 등이 있고, 

그 구체적 내용이 일반인들이 구분하기에 곤란할 때 

담당 공무원에게 문의하여 

위법이 아님을 확인을 받고 실행했는데 

사실 공무원이 잘못 알고 있어 

내가 한 실행한 행동이 범죄인 경우 

처벌받아야 할까요? 

 

아닙니다. 

담당 공무원이라는 믿을 수밖에 없는 자의 말을 

일반인은 당연히 신뢰한 것입니다. 

일반인이 담당 공무원도 잘 모르는 위법의 여부를 

스스로 판단할 수 없는 게 당연한 합니다. 

담당 공무원에게 특정 행위가 

위법이 아니라는 답변을 들은 사람이 

그 행동을 하지 않을 거라고 기대하기 어렵죠. 

 

이처럼 특수한 경우에 법을 몰라 죄를 지어도 

면책해주기도 합니다. 

 

 

 

 

 

6. 위법성조각요소의 특수한 경우 

 

 

 

위에서 실수나 오판이 많을 수밖에 없는 경우가 

해당할 수 있습니다. 

 

 

 

가령 이렇게 어둡고 불안한 상황에서 

남성이 귀신 분장을 한 사람을 정당방위의 의도로 

물병을 던져 맞췄다고 가정한다면 

폭행죄로 처벌해야 한다고 생각하시지 않으실 겁니다. 

저런 경우에는 실수나 오판이 많을 수밖에 없는 상황이고 

바른 판단을 하리라는 기대가능성이 떨어지는 상태이기 

때문이죠. 

 

 

 

 

 

7. 친족을 위해 범인은닉죄를 저지른 경우 

 

 

친족은 형법에서도 특수한 취급을 받습니다. 

이후에 따로 다루겠지만 간단히 말씀드리자면 

내 가족이 범죄를 저지르고 잡히지 않게 도와달라고 하는데

매정하게 안 된다고 할 사람은 많지 않습니다. 

 

법은 이런 경우 범죄자의 친족이 가족을 숨겨주는 게 

당연하다고 보기 때문에 범인은닉죄를 저지르지 않을 

기대가능성이 없다고 봅니다.

따라서 처벌하지 않죠. 

 

 

 

 

 

8. 자신 혹은 친족이 저지른 범죄의 증거인멸 

 

 

이 부분만 단편으로 따로 다루려고 했습니다만 

간단하게 보도록 하겠습니다. 

 

자신이 저지른 범죄나 친족이 저지른 범죄를 감추는 건 

위에서 본 범인은닉처럼 너무나 당연한 일이라 

기대가능성이 없기 때문에 처벌하지 않습니다.